【撰寫背景】
2015年10月1日《食品安全法》出臺實施以后，對于未取得食品經營許可從事食品經營活動行為的處罰作出了明確的規定，即《食品安全法》第一百二十二條第一款：“違反本法規定，未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動，或者未取得食品添加劑生產許可從事食品添加劑生產活動的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑以及用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品;違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款”。該法律實施后一直以來多數人認為“未取得食品經營許可”屬于廣泛的概念，其外延并不限于無證經營食品行為，包括無《食品經營許可證》從事食品經營活動、超許可范圍從事食品經營活動、《食品經營許可證》超過有效期等。但與《食品安全法》同步實施的《食品經營許可管理辦法》第四十九條規定：“違反本辦法第二十七條第一款規定，食品經營許可證載明的許可事項發生變化，食品經營者未按規定申請變更經營許可的，由原發證的食品藥品監督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款”。這被認為是超范圍經營食品的相關規定，遺憾的是，該處罰規定與《食品安全法》第一百二十二條簡直是天淵之別，雖然《國家食品藥品監督管理總局關于修改部分規章的決定》對《食品經營許可管理辦法》作出了修訂，但僅是增加規定“電子證書與紙質證書具有同等法律效力”，并無修改第四十九條相關規定。食品藥品行政執法人員特別基層執法人員在查處超范圍經營食品時存在很大困惑，對此，筆者認為有必要厘清其法律適用的界限。
【分歧意見】
第一種意見認為，超范圍經營食品應認定為“未取得食品經營許可從事食品經營活動”。依照《食品安全法》第一百二十二條第一款：“違反本法規定，未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動，或者未取得食品添加劑生產許可從事食品添加劑生產活動的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑以及用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品;違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款”。處罰。
第二種意見認為，超范圍經營食品應認定為未按照規定變更許可事項，依照《食品經營許可管理辦法》第四十九條規定：“違反本辦法第二十七條第一款規定，食品經營許可證載明的許可事項發生變化，食品經營者未按規定申請變更經營許可的，由原發證的食品藥品監督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款”。處罰。
對此，筆者秉著交流的態度，對上述觀點作出以下評析并提出自己的觀點供讀者評判：
一、超范圍銷售食品不宜認定為“未取得食品經營許可從事食品經營活動”，應結合本省地方性法規以及《食品經營許可管理辦法》綜合判定法律的適用。理由如下：
（一）在無相關行政法規、部門規章補充解釋前提下，將超范圍銷售食品定性為未經許可從事食品經營活動不符合相關法律的原意。
根據《行政許可法》第八十條：“被許可人有下列行為之一的，行政機關應當依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（二）超越行政許可范圍進行活動的”。第八十一條：“公民、法人或者其他組織未經行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關應當依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。結合上述規定可知，超范圍經營與未取得許可屬于兩個獨立的行為，適用的情形和主體不同，一個是已經取得相關許可證的，另一個是尚未取得相關許可證的。《食品安全法》第一百二十二條僅規定了未取得食品經營許可的處罰種類和幅度，并未對超范圍經營食品活動，在沒有相關行政法規、部門規章對其作相應補充解釋情況下，不應認為超范圍經營食品和無證經營屬于同一個行為且適用相同處罰方式，否則筆者認為不符合《行政許可法》相關規定的立法原意。
筆者認為對超范圍銷售食品進行查處應同時考慮各省地方性法規的立法實際，如相關省明確規定了超范圍經營的法律責任，應優先適用該規定。理由在于根據《行政訴訟法》第六十三條：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。人民法院審理行政案件，參照規章。”，食品藥品監管部門作出的行政處罰決定應經得起法院的審判、真理的檢驗，從上述規定可知，法院審判行政案件應優先適用法律、行政法規、地方性法規進行判決，對于規章僅是“參照”，并非肯定且完全的適用，故若各省地方性法規有明確規定，適用其對超范圍經營食品進行查處也無妨。
綜上，超范圍銷售食品并無相關行政法規、部門規章解釋為“未取得食品經營許可從事食品經營活動”，故建議執法人員在考慮本省實際情況下，在《食品經營許可管理辦法》第四十九條和相關地方性法規之間選擇適用。
（二）超范圍提供餐飲服務應定性為“未取得食品經營許可從事食品經營活動”。
根據《食品經營許可管理辦法》第五條：“食品藥品監督管理部門按照食品經營主體業態和經營項目的風險程度對食品經營實施分類許可”。第七條第二款：“縣級以上地方食品藥品監督管理部門實施食品經營許可審查，應當遵守食品經營許可審查通則”。由上可知，我國食品經營實施分類許可制度，不同的主體業態、不同的經營品種、不同的風險程度，對其許可的審查以及具體的監管均存在不同之處。餐飲服務和食品銷售屬于不同的主體業態，其監管應不同于食品銷售行為。
《餐飲服務食品安全監督管理辦法》第三十七條規定：“未經許可從事餐飲服務的，由食品藥品監督管理部門根據《食品安全法》第八十四條的規定予以處罰。有下列情形之一的，按未取得《餐飲服務許可證》查處：(一)擅自改變餐飲服務經營地址、許可類別、備注項目的”。雖然《餐飲服務食品安全監督管理辦法》是衛生部于2010年實施，但仍然屬于現行有效的部門規章，其相關規定仍然具備一定實踐意義。根據上述規定，擅自改變餐飲服務許可類別、備注項目（即超許可范圍提供餐飲服務），應按照《食品安全法》一百二十二條進行查處（舊法第八十四條），認定為“未取得食品經營許可從事食品經營活動”。
