為確保食品小作坊食品安全，促進食品小作坊健康有序發展，根據《食品安全法》第36條“食品生產加工小作坊等的具體管理辦法由省、自治區、直轄市制定”之規定， 2015年以來許多省份結合本省實際制定公布了食品小作坊地方法規。
各省食品小作坊地方法規不完全一致，既有共性又有各自特點和區別。從各省規定來看，相同的食品違法行為在不同省份可能出現不同的定性；對同一違法行為，有的省明確規定處罰，有的省未作規定。故實際執法中難免會有困惑。
鑒于以上，筆者以湖南省、浙江省、江西省、廣東省等地的食品小作坊地方法規為例，針對基層常見疑問，如無證生產食品行為什么情形按無證食品小作坊處罰，食品小作坊超范圍生產食品該怎么處理，餐飲單位購置生產設備自行生產食品是否需要辦理小作坊證等，開展分析探討，以供參考。
01
無證生產食品什么情形下按無證食品小作坊處罰
要根據本省的規定確定
對無證生產食品的違法行為，監管中會面臨兩種處罰選擇，一種是依據《食品安全法》第122條未取得食品生產許可之規定處罰，相對來說處罰起點高；另一種是依據本省食品小作坊地方法規，按未取得食品小作坊證處罰，相對來說處罰起點低些。
那么實際應作出哪一種適法選擇？筆者認為，要根據各省對食品小作坊的認定標準來判定，符合本省食品小作坊認定標準的則按無證食品小作坊定性處罰，不符合的則按食品安全法第122條處罰。以下列舉兩個具體案例進行分析。
案例1
湖南省A市X縣市監局發現轄區某加工點未取得《食品生產許可證》和食品小作坊許可證擅自加工銷售大米。
案例1分析：
《湖南省食品生產加工小作坊小餐飲和食品攤販管理條例》第2條第2款規定，食品小作坊的具體認定標準由省食品藥品監管部門制定并向社會公布。湖南省食藥監管部門制定的《湖南省食品生產加工小作坊許可管理辦法》第3條規定“本辦法所稱的食品小作坊，是指從業人員較少、年生產加工規模較小、生產條件和工藝技術簡單，在固定生產場所，按照一定工藝流程，從事傳統、低風險食品生產加工的個體工商戶。低風險食品的具體類別由省市場監督管理部門規定。…”可知，湖南省對食品小作坊認定的標準包括“生產加工的食品應為低風險”。
因此，筆者認為，湖南省對無證食品小作坊的認定有兩方面條件。一是，其規模、生產條件、從業人員數等應符合《湖南省食品生產加工小作坊許可管理辦法》第3條規定。二是，在符合第一個條件基礎上，生產加工的食品還應為低風險。
回到本案例，該大米無證加工點除了要在規模較小等方面符合湖南省對食品小作坊的認定，而且大米還應當在湖南省市場監督管理局規定的低風險食品類別中，符合以上條件才可認定為食品小作坊，才能依據《湖南省食品生產加工小作坊小餐飲和食品攤販管理條例》處罰。否則，就不能認定為食品小作坊，就應當依據《食品安全法》第122條處罰。
案例2
江西省L市Y縣市監局發現轄區某加工點未取得《食品生產許可證》和食品小作坊許可證擅自加工銷售大米。
案例2分析：
同樣的無證加工銷售大米，這次發生在江西省，我們根據江西省的規定來分析該怎么定性。《江西省食品小作坊小餐飲小食雜店小攤販管理條例》 第3條第1款“本條例所稱食品小作坊，是指有固定生產加工場所、生產加工條件簡單、從業人員少、生產加工規模小，從事食品生產加工的個體經營者。”第55條“省人民政府食品藥品監督管理部門根據本條例的規定，制定食品小作坊、小餐飲、小食雜店的具體認定標準，并根據實際情況適時調整。登記證和備案卡的樣式由省食品藥品監督管理部門統一制定。”
江西省食藥監管部門制定的《江西省食品小作坊登記管理辦法（試行）》 第6條第1款“申請食品小作坊登記證，應當符合＜江西省食品小作坊小餐飲小食雜店小攤販管理條例＞第十七條規定的條件，并符合下列全部具體認定標準：（一）生產加工場所面積150平方米以下；（二）年銷售額200萬元以下；（三）從業人員7人以下；”從以上可知，江西省對食品小作坊的具體認定標準中沒有生產加工的食品應為低風險食品這一要件。
那么，筆者認為，雖然《江西省食品小作坊小餐飲小食雜店小攤販管理條例》第22條第2款規定“設區的市、縣級人民政府可以根據食品安全監督抽檢結果、食品安全風險評估結果，制定本行政區域內食品小作坊禁止生產加工食品目錄，并向社會公布。”但不管該無證大米加工點所在的市、縣級人民政府是否將大米納入食品小作坊禁止生產加工目錄內，只要該無證大米加工點在面積、年銷售額、從業人員數上符合《江西省食品小作坊登記管理辦法（試行）》 第6條第1款的具體認定標準，就應當對其認定為無證食品小作坊，應當依據《江西省食品小作坊小餐飲小食雜店小攤販管理條例》處罰。
02
有證食品小作坊超登記范圍生產加工食品的
如何處理？
對這個問題，廣東省、江西省規定了予以處罰，比如《廣東省食品生產加工小作坊和食品攤販管理條例》規定對在小作坊登記證載明品種范圍外生產食品的，依據該條例第48條處罰。《江西省食品小作坊小餐飲小食雜店小攤販管理條例》對未在小作坊登記證載明的范圍內生產加工食品的，依據該條例第47條作出行政處罰。但是，湖南省、山東省等地，未制定處罰規定。
筆者認為，雖然市場主體是“法無禁止既可為”，行政機關是“法無授權不可為”，而且湖南省、山東省等地對食品小作坊超范圍生產加工食品行為未制定處罰規定，但從食品安全法的層次來說，仍應按照無食品生產許可證進行處罰。
03
餐飲單位購置生產設施在經營場所生產加工食品的
是否需要辦理食品小作坊許可證明？
例如，F餐飲單位自行購置了1臺米粉生產設備，在經營場所內生產加工米粉，然后將米粉加工成餐飲食品銷售給顧客食用，這種情形是否需要辦理食品小作坊證？
筆者認為，該餐飲單位生產米粉僅用于自身餐飲經營，未將米粉直接銷往市場，與面向市場銷售其食品的小作坊不同。同時《食品生產許可管理辦法》第56條也規定，取得食品經營許可的餐飲服務提供者在其餐飲服務場所制作加工食品，不需要取得本辦法規定的食品生產許可。因此筆者認為，這種情形不違法，不需要辦理食品小作坊證。
04
食品小作坊對生產加工的食品是否應檢驗合格后方可銷售？
對生產加工的食品，食品小作坊是否應在出廠前檢驗？《浙江省食品小作坊小餐飲店小食雜店和食品攤販管理規定》第11條第3款規定應當在出廠前檢驗。而江蘇省、江西省、湖南省等地未作規定。
筆者認為，食品小作坊生產的食品屬于《食品安全法》、《產品質量法》管理范疇。《食品安全法》第52條規定，食品、食品添加劑、食品相關產品的生產者，應當按照食品安全標準對所生產的食品、食品添加劑、食品相關產品進行檢驗，檢驗合格后方可出廠或者銷售。《產品質量法》第27條規定，產品或者其包裝上的標識必須真實并有產品質量檢驗合格證明。反映《產品質量法》也要求產品應檢驗合格方可銷售。那么，根據《食品安全法》、《產品質量法》規定，江蘇、江西、湖南等省的食品小作坊也應當對生產加工的食品檢驗合格方可銷售。
05
食品小作坊是否可以上網銷售其生產加工的食品？
食品小作坊能否在網絡上銷售其生產加工的食品？《浙江省食品小作坊小餐飲店小食雜店和食品攤販管理規定》第9條第3款規定可以從事網絡食品經營。《江西省食品小作坊小餐飲小食雜店小攤販管理條例》第56條也規定可以從事網絡食品經營。《廣東省食品藥品監督管理局食品生產加工小作坊登記管理辦法》中第5條規定不可以網上銷售。湖南省等對此未作具體規定。
根據市場主體“法無禁止即可為”的原則，同時也根據《網絡食品安全違法行為查處辦法》第46條對食品生產加工小作坊、食品攤販等的網絡食品安全違法行為查處可以參照該辦法執行之規定，湖南省等即使未作具體規定，筆者認為，這些省份的食品小作坊也可以上網銷售其生產加工的食品。
最后，筆者建議，考慮到法律具有滯后性的特點，各省立法機關可以通過立法解釋、法規修改等方式，對已實施數年的食品小作坊地方法規適時地修改完善，以解決實際監管中遇到的問題，滿足基層監管工作的需要。
各省食品小作坊地方法規不完全一致，既有共性又有各自特點和區別。從各省規定來看，相同的食品違法行為在不同省份可能出現不同的定性；對同一違法行為，有的省明確規定處罰，有的省未作規定。故實際執法中難免會有困惑。
鑒于以上，筆者以湖南省、浙江省、江西省、廣東省等地的食品小作坊地方法規為例，針對基層常見疑問，如無證生產食品行為什么情形按無證食品小作坊處罰，食品小作坊超范圍生產食品該怎么處理，餐飲單位購置生產設備自行生產食品是否需要辦理小作坊證等，開展分析探討，以供參考。
01
無證生產食品什么情形下按無證食品小作坊處罰
要根據本省的規定確定
對無證生產食品的違法行為，監管中會面臨兩種處罰選擇，一種是依據《食品安全法》第122條未取得食品生產許可之規定處罰，相對來說處罰起點高；另一種是依據本省食品小作坊地方法規，按未取得食品小作坊證處罰，相對來說處罰起點低些。
那么實際應作出哪一種適法選擇？筆者認為，要根據各省對食品小作坊的認定標準來判定，符合本省食品小作坊認定標準的則按無證食品小作坊定性處罰，不符合的則按食品安全法第122條處罰。以下列舉兩個具體案例進行分析。
案例1
湖南省A市X縣市監局發現轄區某加工點未取得《食品生產許可證》和食品小作坊許可證擅自加工銷售大米。
案例1分析：
《湖南省食品生產加工小作坊小餐飲和食品攤販管理條例》第2條第2款規定，食品小作坊的具體認定標準由省食品藥品監管部門制定并向社會公布。湖南省食藥監管部門制定的《湖南省食品生產加工小作坊許可管理辦法》第3條規定“本辦法所稱的食品小作坊，是指從業人員較少、年生產加工規模較小、生產條件和工藝技術簡單，在固定生產場所，按照一定工藝流程，從事傳統、低風險食品生產加工的個體工商戶。低風險食品的具體類別由省市場監督管理部門規定。…”可知，湖南省對食品小作坊認定的標準包括“生產加工的食品應為低風險”。
因此，筆者認為，湖南省對無證食品小作坊的認定有兩方面條件。一是，其規模、生產條件、從業人員數等應符合《湖南省食品生產加工小作坊許可管理辦法》第3條規定。二是，在符合第一個條件基礎上，生產加工的食品還應為低風險。
回到本案例，該大米無證加工點除了要在規模較小等方面符合湖南省對食品小作坊的認定，而且大米還應當在湖南省市場監督管理局規定的低風險食品類別中，符合以上條件才可認定為食品小作坊，才能依據《湖南省食品生產加工小作坊小餐飲和食品攤販管理條例》處罰。否則，就不能認定為食品小作坊，就應當依據《食品安全法》第122條處罰。
案例2
江西省L市Y縣市監局發現轄區某加工點未取得《食品生產許可證》和食品小作坊許可證擅自加工銷售大米。
案例2分析：
同樣的無證加工銷售大米，這次發生在江西省，我們根據江西省的規定來分析該怎么定性。《江西省食品小作坊小餐飲小食雜店小攤販管理條例》 第3條第1款“本條例所稱食品小作坊，是指有固定生產加工場所、生產加工條件簡單、從業人員少、生產加工規模小，從事食品生產加工的個體經營者。”第55條“省人民政府食品藥品監督管理部門根據本條例的規定，制定食品小作坊、小餐飲、小食雜店的具體認定標準，并根據實際情況適時調整。登記證和備案卡的樣式由省食品藥品監督管理部門統一制定。”
江西省食藥監管部門制定的《江西省食品小作坊登記管理辦法（試行）》 第6條第1款“申請食品小作坊登記證，應當符合＜江西省食品小作坊小餐飲小食雜店小攤販管理條例＞第十七條規定的條件，并符合下列全部具體認定標準：（一）生產加工場所面積150平方米以下；（二）年銷售額200萬元以下；（三）從業人員7人以下；”從以上可知，江西省對食品小作坊的具體認定標準中沒有生產加工的食品應為低風險食品這一要件。
那么，筆者認為，雖然《江西省食品小作坊小餐飲小食雜店小攤販管理條例》第22條第2款規定“設區的市、縣級人民政府可以根據食品安全監督抽檢結果、食品安全風險評估結果，制定本行政區域內食品小作坊禁止生產加工食品目錄，并向社會公布。”但不管該無證大米加工點所在的市、縣級人民政府是否將大米納入食品小作坊禁止生產加工目錄內，只要該無證大米加工點在面積、年銷售額、從業人員數上符合《江西省食品小作坊登記管理辦法（試行）》 第6條第1款的具體認定標準，就應當對其認定為無證食品小作坊，應當依據《江西省食品小作坊小餐飲小食雜店小攤販管理條例》處罰。
02
有證食品小作坊超登記范圍生產加工食品的
如何處理？
對這個問題，廣東省、江西省規定了予以處罰，比如《廣東省食品生產加工小作坊和食品攤販管理條例》規定對在小作坊登記證載明品種范圍外生產食品的，依據該條例第48條處罰。《江西省食品小作坊小餐飲小食雜店小攤販管理條例》對未在小作坊登記證載明的范圍內生產加工食品的，依據該條例第47條作出行政處罰。但是，湖南省、山東省等地，未制定處罰規定。
筆者認為，雖然市場主體是“法無禁止既可為”，行政機關是“法無授權不可為”，而且湖南省、山東省等地對食品小作坊超范圍生產加工食品行為未制定處罰規定，但從食品安全法的層次來說，仍應按照無食品生產許可證進行處罰。
03
餐飲單位購置生產設施在經營場所生產加工食品的
是否需要辦理食品小作坊許可證明？
例如，F餐飲單位自行購置了1臺米粉生產設備，在經營場所內生產加工米粉，然后將米粉加工成餐飲食品銷售給顧客食用，這種情形是否需要辦理食品小作坊證？
筆者認為，該餐飲單位生產米粉僅用于自身餐飲經營，未將米粉直接銷往市場，與面向市場銷售其食品的小作坊不同。同時《食品生產許可管理辦法》第56條也規定，取得食品經營許可的餐飲服務提供者在其餐飲服務場所制作加工食品，不需要取得本辦法規定的食品生產許可。因此筆者認為，這種情形不違法，不需要辦理食品小作坊證。
04
食品小作坊對生產加工的食品是否應檢驗合格后方可銷售？
對生產加工的食品，食品小作坊是否應在出廠前檢驗？《浙江省食品小作坊小餐飲店小食雜店和食品攤販管理規定》第11條第3款規定應當在出廠前檢驗。而江蘇省、江西省、湖南省等地未作規定。
筆者認為，食品小作坊生產的食品屬于《食品安全法》、《產品質量法》管理范疇。《食品安全法》第52條規定，食品、食品添加劑、食品相關產品的生產者，應當按照食品安全標準對所生產的食品、食品添加劑、食品相關產品進行檢驗，檢驗合格后方可出廠或者銷售。《產品質量法》第27條規定，產品或者其包裝上的標識必須真實并有產品質量檢驗合格證明。反映《產品質量法》也要求產品應檢驗合格方可銷售。那么，根據《食品安全法》、《產品質量法》規定，江蘇、江西、湖南等省的食品小作坊也應當對生產加工的食品檢驗合格方可銷售。
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食品小作坊是否可以上網銷售其生產加工的食品？
食品小作坊能否在網絡上銷售其生產加工的食品？《浙江省食品小作坊小餐飲店小食雜店和食品攤販管理規定》第9條第3款規定可以從事網絡食品經營。《江西省食品小作坊小餐飲小食雜店小攤販管理條例》第56條也規定可以從事網絡食品經營。《廣東省食品藥品監督管理局食品生產加工小作坊登記管理辦法》中第5條規定不可以網上銷售。湖南省等對此未作具體規定。
根據市場主體“法無禁止即可為”的原則，同時也根據《網絡食品安全違法行為查處辦法》第46條對食品生產加工小作坊、食品攤販等的網絡食品安全違法行為查處可以參照該辦法執行之規定，湖南省等即使未作具體規定，筆者認為，這些省份的食品小作坊也可以上網銷售其生產加工的食品。
最后，筆者建議，考慮到法律具有滯后性的特點，各省立法機關可以通過立法解釋、法規修改等方式，對已實施數年的食品小作坊地方法規適時地修改完善，以解決實際監管中遇到的問題，滿足基層監管工作的需要。
