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中華人民共和國行政許可法釋義(第七章 法律責任)

   2013-10-23 256
核心提示:長期以來,行政許可活動中的法律責任沒有引起應有的重視,主要表現為法律責任的不明確或者缺位。使行政機關及其工作人員在行政許
長期以來,行政許可活動中的法律責任沒有引起應有的重視,主要表現為法律責任的不明確或者缺位。使行政機關及其工作人員在行政許可的設定、實施和監督檢查活動中,以及被許可人在從事行政許可事項的活動中,出現了不少問題。在行政機關及其工作人員方面,其問題主要是:一些行政機關及其內設機構大量設定行政許可,使行政許可有泛濫之勢;一些行政機關及其工作人員在實施行政許可的活動中,違反法定程序,官僚主義作風嚴重;一些行政機關及其工作人員在實施行政許可過程中,擅自收費或者不按照法定項目和標準收費,甚至出現截留、挪用、私分或者變相私分實施行政許可依法收取的費用;一些行政機關及其工作人員在辦理行政許可或者實施監督檢查中索取或者收受他人財物,存在各種腐敗現象;一些行政機關及其工作人員對被許可人的違法活動,不依法履行監督檢查職責或者監督檢查不力,造成嚴重后果;一些行政機關違法實施行政許可,給當事人的合法權益造成損害的,不依照國家的有關法律予以救濟;等。
 
  在被許可人方面,其主要問題是:一些行政許可申請人在申請行政許可時隱瞞有關情況或者提供虛假材料;一些被許可人在取得行政許可后涂改、倒賣、出租或者以其他非法方式轉讓許可證,或者超越行政許可的范圍從事違法活動;一些被許可人以隱瞞有關情況、提供虛假材料或者拒絕提供反映其活動情況的真實材料等方式,逃避行政機關的監督檢查;一些公民、法人或者其他組織未取得行政許可而擅自從事依法應當取得行政許可的活動等。
 
  為了保證行政許可的設定、實施和監督檢查活動都在法律規定的范圍內進行,保證公民、法人或者其他組織依法從事行政許可事項的活動,必須對行政機關及其工作人員,以及有關的公民、法人或者其他組織規定相應的法律責任。本章的內容就是針對上述具體情況作出的規定。
 
  第七十一條    違反本法第十七條規定設定的行政許可,有關機關應當責令設定該行政許可的機關改正,或者依法予以撤銷。
 
  【釋義】    本條是關于改正或者撤銷違法設定的行政許可的規定。
 
  行政許可的設定權是一項十分重要的國家權力,誰有權設定行政許可,有權在什么樣的范圍內設定行政許可,直接關系到對公民、法人和其他組織權利的保護,關系到國家法制的統一,關系到行政管理效率的提高。長期以來,在行政許可設定權的行使方面,存在不少問題,特別是行政機關中亂設行政許可的現象比較嚴重。為了從源頭上解決行政許可領域的諸多問題,推進行政管理體制的改革,本法第二章對行政許可的設定范圍和種類,以及行政許可的具體設定機關都作出了詳細規定。
 
  本法第十七條規定,除本法第十四條、第十五條的規定外,其他規范性文件一律不得設定行政許可。根據本法第十四條的規定,法律可以對本法第十二條所列的各類事項設定行政許可,尚未制定法律的,可以由行政法規設定行政許可。必要時,國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可,但實施后,除臨時性行政許可事項外,國務院應當及時提請全國人大及其常委會制定法律,或者自行制定行政法規。根據本法第十五條的規定,本法第十二條所列事項,尚未制定法律、行政法規的,地方性法規可以設定行政許可;尚未制定法律、行政法規和地方性法規的,因行政管理的需要,確需立即實施行政許可的,省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可。
 
  本法的上述規定表明,在我國,有權設定行政許可的機關只有制定法律的全國人大及其常委會,制定行政法規的國務院,有地方性法規制定權的地方人大及其常委會,省、自治區、直轄市人民政府。國務院的部委辦局,除省級人民政府以外的其他地方各級人民政府及其工作部門,以及沒有地方性法規制定權的地方各級人大及其常委會,都無權通過制定規范性文件設定行政許可。無權設定行政許可的各級各類機關如果擅自制定規范性文件設定行政許可,即屬于違法行為,其設定的行政許可無效。
 
  根據本條的規定,對于無行政許可設定權的國家機關違法設定的行政許可,有關機關應當責令設定該行政許可的機關改正或者予以撤銷。違法設定行政許可的機關既可能是行政機關,也可能是權力機關。有權責令改正或者撤銷違法行政許可的機關也主要包括兩類機關,一類是違法設定行政許可的行政機關的上級行政機關。比如,上級人民政府可以責令下級人民政府改正或者撤銷違法設定的行政許可,同級人民政府可以責令其所屬各工作部門改正或者撤銷違法設定的行政許可。在行政管理活動中,上級行政機關的日常工作之一就是對下級行政機關實行領導和監督,所以,對違法設定行政許可的情況進行監督檢查,主要是靠上級行政機關。上級行政機關在監督檢查中,一旦發現違法設定行政許可的情況,隨時予以糾正。第二類是對違法設定行政許可的機關行使監督權的權力機關。比如,人大及其常委會發現同級人民政府有違法設定行政許可的情況,即可依法行使監督職權,要求該人民政府改正或者撤銷違法的行政許可。比如,人民代表大會可以要求同級人大常委會改正或者撤銷其違法設定的行政許可,上級人大及其常委會可以要求下級人大及其常委會撤銷其違法設定的行政許可。
 
  有關機關在責令違法設定行政許可的機關改正或者撤銷違法設定的行政許可的同時,對于違法設定行政許可的負有直接責任的人員可以依法追究其責任。
 
  第七十二條    行政機關及其工作人員違反本法的規定,有下列情形之一的,由其上級行政機關或者監察機關責令改正;情節嚴重的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分:
 
 ?。ㄒ唬Ψ戏ǘl件的行政許可申請不予受理的;
 
 ?。ǘ┎辉谵k公場所公示依法應當公示的材料的;
 
  (三)在受理、審查、決定行政許可過程中.未向申請人、利害關系人履行法定告知義務的;
 
 ?。ㄋ模┥暾埲颂峤坏纳暾埐牧喜积R全、不符合法定形式,不一次告知申請人必須補正的全部內容的;
 
 ?。ㄎ澹┪匆婪ㄕf明不受理行政許可申請或者不予行政許可的理由的;
 
  (六)依法應當舉行聽證而不舉行聽證的。
 
  【釋義】    本條是對行政機關及其工作人員違反法定程序實施行政許可的處理的規定。
 
  行政機關實施行政許可過程中存在的一個重要問題,就是程序不健全,或者即使有法定程序,一些行政機關及其工作人員也不按照法定程序為申請人辦理許可申請。程序不健全,或者有程序卻不按照程序辦事產生的直接后果就是:官僚主義作風盛行;個人或者組織在申請辦理行政許可的過程中會“門難進、臉難看、事難辦”,其合法權益得不到保障;行政管理效率降低;行政許可中的腐敗現象隨之產生;等。針對行政許可實施過程中的這些問題,本法專門對行政許可實施的一般程序以及一些特殊行政許可實施的程序作出詳細規定。其他的法律、法規對一些具體行政許可的實施程序也作出了詳細規定。行政機關及其工作人員在行政許可的實施過程中,必須嚴格按照法定程序辦事,違反了法定程序就要承擔相應的責任。本條內容就是對違反法定程序的責任作出的具體規定。
 
  一、違反法定程序的各類情形
 
  根據本條的規定,行政機關及其工作人員在實施行政許可的過程中,有下列情形之一的,就應當承擔相應的法律責任:一是對于符合法定條件的行政許可申請不予受理的。在行政許可實施中,收到申請人符合條件的許可申請卻久拖不辦的現象比較普遍,個別行政機關及其工作人員甚至借實施行政許可對申請人“吃、拿、卡、要”。根據本法第三十二條的規定,行政機關對于申請人的申請事項屬于本機關職責范圍,申請材料齊全、符合法定形式的,行政機關應當受理行政許可,否則即屬于違法。二是不在辦公場所公示依法應當公示的材料的。根據本法第三十條的規定,行政機關應當將有關法律、法規、規章規定的有關行政許可的事項、依據、條件、數量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。如果行政機關不依法在辦公場所公示有關材料的即屬于違法。三是在受理、審查、決定行政許可過程中,未向申請人、利害關系人履行法定告知義務的。根據本法第三十六條的規定,行政機關對行政許可申請進行初步審查后,發現行政許可事項直接關系其他人重大利益的,應當告知該利害關系人。根據本法第四十二條的規定,行政機關對于延長作出行政許可決定期限的。應當將延長期限的理由告知申請人。根據本法第四十七條的規定,行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的,行政機關在作出行政許可決定前,應當告知申請人、利害關系人有要求聽證的權利。行政機關在實施行政許可的過程中,應當認真履行上述告知義務,否則即屬于違法。四是申請人提交的申請材料不齊全、不符合法定形式,不一次告知申請人必須補正的全部內容的。根據本法第三十二條的規定,申請人的申請材料不齊全或者不符合法定形式的,行政機關應當一次告知申請人需要補正的全部內容。實踐中,個別行政機關及其工作人員對于申請人申請材料不齊全或者不符合法定形式的,故意不一次告知申請人應當補正的全部內容,增加申請人的負擔。五是未依法說明不受理行政許可申請或者不予行政許可的理由的。根據本法第三十二條的規定,行政機關對申請人的行政許可申請,應當根據不同情況作出處理,對于不受理行政許可申請的,應當說明理由和依據。根據本法第三十八條的規定,行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的,應當說明不予行政許可的理由,否則即屬于違法。六是依法應當舉行聽證而不舉行聽證的。根據本法第四十六條的規定,法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項,或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項,行政機關應當向社會公告,并舉行聽證,否則即屬于違法。行政機關及其工作人員在實施行政許可的過程中,有上述違法行為之一的,即應當依據本條規定承擔相應的法律責任。
 
  二、對違法行為的處理
 
  根據本條的規定,行政機關及其工作人員對其實施行政許可過程中的上述違法行為,承擔的是行政法律責任。追究這一行政法律責任的機關有兩個:一是上級行政機關。上級行政機關對下級行政機關的日常工作負有領導和監督責任,下級行政機關及其工作人員實施行政許可的活動當然也是其領導和監督的重要內容,一旦發現有違法行為,上級行政機關即有權予以處理。二是監察機關。監察機關是人民政府行使監察職能的機關,依法對行政機關、國家公務員和行政機關任命的其他人員實施監察。根據行政監察法的有關規定,監察機關有權依法檢查行政機關及其工作人員遵守和執行法律、法規和人民政府的決定和命令中的問題,并有權根據檢查、調查結果,作出監察決定或者對行政機關提出監察建議。據此,對行政機關及其工作人員是否嚴格依法實施行政許可,就是監察機關行使監察權的重要內容。如果發現行政機關及其工作人員有上述違法情形之一的,監察機關即可予以處理。
 
  上級行政機關或者監察機關對行政機關及其工作人員實施行政許可中的上述違法行為,依法處理的方式是責令改正;情節嚴重的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。責令改正是指責令有違法行為的行政機關及其工作人員改正其違法行為。行政處分是對違反行政紀律的人員給予的處分。根據國家公務員暫行條例第三十三條的規定,行政處分分為警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六種。對行政機關及其工作人員在實施行政許可過程中的上述違法行為,情節嚴重的,監察機關或者上級行政機關可以對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法根據不同情況作出警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等不同處分。
 
  第七十三條    行政機關工作人員辦理行政許可、實施監督檢查,索取或者收受他人財物或者謀取其他利益,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,依法給予行政處分。
 
  【釋義】    本條是關于追究行政機關工作人員違法行為法律責任的規定。
 
  一項具體的行政許可從行政機關的實施到行政機關的監督檢查,都與被許可人的利益密切相關。作為被許可人,為實現其自身利益,既有可能被迫采取正當的或者不正當的手段,給行政機關及其工作人員各種利益,也有可能主動采取弄虛作假或者行賄等不正當手段,以取得或者保護其在行政許可中的利益。而行政機關對行政許可的實施和監督檢查,需要依靠其各個部門的工作人員來開展工作,因此,行政機關有的工作人員在行政許可的實施和監督檢查中,違背職責,利用職務上的便利,實施違法行為。在行政許可的實施和監督檢查中,行政機關工作人員的職務犯罪是比較嚴重的,甚至一些高級干部都因為在行政許可實施中的違法行為而墮落為犯罪分子。因此,本條專門規定了對行政機關工作人員違法犯罪行為的處罰。行政機關工作人員,既包括行政機關中的國家公務員,也包括依據授權實施行政許可的具有管理公共事務職能的組織的工作人員。在行政許可的實施和監督檢查中,行政機關工作人員最典型、最普遍的違法犯罪行為。就是索取或者收受他人財物或者其他利益。
 
  根據本條的規定,行政機關工作人員在辦理行政許可或者對行政許可實施監督檢查的過程中,索取或者收受他人財物或者其他利益,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,依法給予相應的行政處分。索取或者收受他人財物或者其他利益,構成犯罪的,主要是指刑法中的受賄罪。根據刑法第三百八十五條的規定,國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀利益的,是受賄罪。刑法第三百八十三條、第三百八十六條對受賄罪的刑事責任作出了具體的規定。根據這些規定,行政機關工作人員在辦理行政許可或者監督檢查行政許可過程中,索取或者收受他人財物或者其他利益,構成犯罪的,將根據不同情況承擔以下刑事責任:一是個人受賄數額在10萬元以上的,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,可以并處沒收財產;情節特別嚴重的,處死刑,并處沒收財產。二是個人受賄數額在5萬元以上不滿10萬元的,處5年以上有期徒刑,可以并處沒收財產;情節特別嚴重的,處無期徒刑,并處沒收財產。三是個人受賄數額在5千元以上不滿5萬元的,處1年以上7年以下有期徒刑;情節嚴重的,處7年以上10年以下有期徒刑。個人受賄數額在5千元以上不滿1萬元,犯罪后有悔改表現、積極退贓的,可以減輕處罰或者免予刑事處罰,由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。四是個人受賄數額不滿5千元,情節較重的,處2年以下有期徒刑或者拘役;情節較輕的,由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。對行政機關工作人員的上述犯罪行為,依法由司法機關予以追究其刑事責任。
 
  根據本條的規定、行政機關工作人員在辦理行政許可或者監督檢查行政許可的過程中,有索取或者收受他人財物或者其他利益,沒有被追究刑事責任的,需要對其實施行政處分。從總體上說,對違法實施行政許可的行政機關工作人員應當根據其違法的情節實施行政處分,但由于行政機關工作人員在行政許可工作中,索取或者收受他人財物或者其他利益的現象,影響很壞,特別是在當前反腐敗形勢相當嚴峻的情況下。給予行政處分時,應當加大力度,從重處分,比如,多采用降級、撤職和開除等處分。行政處分依法由該工作人員所在的行政機關或者有關監察機關或者該工作人員所在行政機關的上級行政機關作出。
 
  第七十四條    行政機關實施行政許可,有下列情形之一的,由其上級行政機關或者監察機關責令改正,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任:
 
  (一)對不符合法定條件的申請人準予行政許可或者超越法定職權作出準予行政許可決定的;
 
 ?。ǘΨ戏ǘl件的申請人不予行政許可或者不在法定期限內作出準予行政許可決定的;
 
 ?。ㄈ┮婪☉敻鶕袠恕⑴馁u結果或者考試成績擇優作出準予行政許可決定,未經招標、拍賣或者考試,或者不根據招標、拍賣結果或者考試成績擇優作出準予行政許可決定的。
 
  【釋義】    本條是關于實施行政許可中行政機關及其直接責任人員嚴重違法行為法律責任的規定。
 
  本條規定與本法第七十二條的規定有所區別。第七十二條規定的行政機關及其工作人員在實施行政許可過程中的違法行為,在實踐中主要是官僚主義作風引起的違法行為,違法行為的主觀惡意和違法行為帶來的實際后果都相對較輕。因此,對這些違法行為給予的處分基本限于行政處分的范圍,違法的行政機關及其工作人員所承擔的是行政法律責任。而本條規定的行政機關及其工作人員實施行政許可過程中的違法行為,是比較嚴重的違法行為甚至構成犯罪,對行為人責任的追究不僅包括行政處分,還包括刑事處罰。
 
  本條規定與本法第七十三條的規定也有所區別。第七十三條規定的是行政機關實施行政許可或者監督檢查行政許可的具體工作人員對其違法犯罪行為所應當承擔的法律責任。比如,對工商行政管理部門的一名科員在辦理申請人的企業登記行政許可申請中的違法犯罪行為的處理,就適用該條的規定。而本條規定的違法犯罪行為的主體,是行政機關以及直接負責行政許可的主管人員和其他的直接責任人員。比如,環境保護行政主管部門許可不符合條件的申請人在國家一級自然保護區違法修建水庫,造成自然環境的嚴重破壞,該環境保護行政主管部門以及該部門中直接負責許可違法行政許可的主管人員(比如司長、處長)和其他的直接責任人員(比如具體的經辦人員),都應當依法承擔法律責任。
 
  根據本條的規定,行政機關在實施行政許可中比較嚴重的違法行為主要有以下三類:
 
  一是對不符合法定條件的申請人準予行政許可或者超越職權作出準予行政許可決定的。行政機關在受理申請人的行政許可申請后,應當進行認真審查,符合法律、法規、規章規定的條件的,行政機關應當作出準予行政許可的決定,如果不符合條件,行政機關應當作出不予許可的決定,并說明不予許可的理由和依據。行政機關還必須在自己的職權范圍內實施行政許可,對于不屬于自己職權范圍內的事項,不得實施行政許可。本條第一項所列的兩種違法實施行政許可的行為都容易導致嚴重后果,甚至給公共財產、國家和人民利益造成重大損失。比如,建設行政主管部門對不符合施工條件的建筑企業頒發建筑工程施工許可證,導致“豆腐渣”工程的出現。再比如,根據國務院頒布的船舶和海上設施檢驗條例的有關規定,只有國家船舶檢驗局及其委托、指定或者認可的檢驗機構,以及省級人民政府交通主管部門設置的地方船舶檢驗機構才有權實施船舶檢驗,但某縣級人民政府交通行政主管部門即超越權限,擅自對大型船舶進行檢驗。對質量嚴重不合格的船舶也作出檢驗合格結論,最后導致海上交通事故的發生。
 
  二是對符合法定條件的申請人不予行政許可或者不在法定期限內作出行政許可決定的。根據本法的有關規定,行政機關在經過審查后,對于符合條件的申請人不僅應當準予行政許可,還應當在法定的期限內作出準予行政許可的決定。除可以當場作出行政許可決定的情形外,行政機關應當自受理行政許可申請之日起20日內作出行政許可的決定。如果20日內不能作出決定,經本行政機關負責人批準,可以延長10日,并應當將延長期限的理由告知申請人。行政許可采取統一辦理或者聯合辦理、集中辦理的,辦理的時間不得超過45日;45日內不能辦結的,經本級人民政府負責人批準,可以延長15日,并應當將延長期限的理由告知申請人。行政機關作出準予行政許可決定的,應當自作出決定之日起10日內向申請人頒發、送達行政許可證件。
 
  本條第二項所列的兩種現象既與行政機關及其工作人員的官僚主義作風有關,也與其他的一些因素有關。比如,個別地方的行政機關在實施行政許可中搞地方保護和地區封鎖,不允許外地的藥品進入本地市場,不允許外地的個人或者企業進入本地進行項目投標等。對符合條件的申請人不予行政許可或者不在法定期限內作出行政許可,是長期行政許可實施中一個比較突出的問題,它直接損害了申請人的合法權益,降低了行政管理效率,損害了行政機關在人民群眾心目中的形象。
 
  三是在招標、拍賣和考試等特殊行政許可領域的違法行為。根據本法的有關規定,對涉及自然資源的開發利用和公共資源的利用以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等賦予特定權利事項的行政許可,行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。比如,對于交通航線、海域使用、無線電頻率、市政設施建設、出租車經營、電信經營、金融保險經營等等事項的行政許可,都應當通過招標、拍賣的方式進行。根據本法的有關規定,對提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業,需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項,行政機關應當依法舉行國家的考試,并根據考試成績和其他法定條件作出行政許可決定。實踐中,這方面的違法情形比較嚴重。比如,在建筑施工方面,一些行政機關對應當實施招標、投標的工程項目,不實施招標、投標,或者將招標、投標作為走過場的形式,作出行政許可決定時并不以招標、投標的結果為依據。再比如,不少涉及在舉行國家的公民資格許可的考試,一些行政機關并不以考試成績擇優作出行政許可決定。行政機關在招標、投標和考試等行政許可活動中的不公平行為,一個重要的原因就是其中存在腐敗現象。
 
  根據本條的規定,對于上述行政機關實施行政許可中的嚴重違法現象,分兩類情況予以處理。一是由實施違法行政許可的行政機關的上級行政機關或者監察機關責令改正,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。行政處分的種類包括警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。二是違法實施行政許可的行為構成犯罪的,依法追究刑事責任。所謂構成犯罪的,通常是指行政機關中實施行政許可的直接負責的主管人員和其他直接責任人員,違法實施行政許可導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。構成犯罪的,由司法機關對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法追究刑事責任。這方面的犯罪主要有濫用職權罪、玩忽職守罪等。根據刑法的規定,濫用職權罪,是指國家工作人員違反職責要求,任意行使或者超越權限行使職權,致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。玩忽職守罪,是指國家機關工作人員嚴重不負責任,不履行職責或者不正確履行職責,致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。濫用職權罪、玩忽職守罪等罪的法律責任在刑法和其他法律中都規定得很具體、很明確。比如,建筑法第七十七條規定:“對不具備相應資質等條件的單位頒發該等級資質證書的,由其上級機關責令收回所發的資質證書,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。”再比如,招標投標法第五十二條規定:“依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的,或者泄露標底的,給予警告,可以并處1萬元以上10萬元以下的罰款;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。”
 
  第七十五條    行政機關實施行政許可,擅自收費或者不按照法定項目和標準收費的,由其上級行政機關或者監察機關責令退還非法收取的費用;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。
 
  截留、挪用、私分或者變相私分實施行政許可依法收取的費用的,予以追繳;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
 
  【釋義】    本條是關于行政機關在實施行政許可中違法收費的法律責任的規定。
 
  本條的規定是針對行政機關實施行政許可中亂收費的現象作出的。在行政機關實施行政許可的活動中,不按法定項目和標準收費、亂收費的情況比較嚴重,個別行政機關甚至只對收費的行政許可、收費高的行政許可感興趣,對不收費的行政許可或者收費低的行政許可疏于認真實施,甚至不予實施。重收費、不重許可的根本原因是部門利益、小集團利益在作祟。對于行政許可中的收費問題一些法律、法規都有明確規定。有的明確規定不許收取費用。比如,動物防疫法第四十三條規定:“動物防疫監督機構及其人員進行動物防疫監督檢查,不得收取費用。”有的規定只能收取工本費。比如,種子法第五十八條規定:“農業、林業行政主管部門在依照本法實施有關證照的核發工作中,除收取所發證照的工本費外,不得收取其他費用。”有的規定必須按照國家的規定收取費用。比如,建筑法第八十二條規定:“建設行政主管部門和其他有關部門在對建筑活動實施監督管理中,除按照國務院有關規定收取費用外,不得收取其他費用。”再比如,國務院頒布的船舶和海上設施檢驗條例第二十二條規定:“船舶檢驗機構實施檢驗,按照規定收取費用。收費辦法由國務院交通主管部門會同國務院物價主管部門、國務院財政主管部門制定。”有的法律則明確規定了違法收取費用的法律責任。比如,藥品管理法第九十六條規定:“藥品監督管理部門或者其設置、確定的藥品檢驗機構在藥品監督檢驗中違法收取檢驗費用的,由政府有關部門責令退還,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。對違法收取檢驗費用的情節嚴重的藥品檢驗機構,撤銷其檢驗資格。”法律、行政法規的這些規定都是行政機關在實施行政許可時收費的依據。
 
  本法對行政機關實施行政許可時的收費事項也作出了專門規定。根據本法的有關規定,除法律、行政法規另有規定的情況外,行政機關實施行政許可不得收取任何費用;行政機關提供實施行政許可申請書格式文本,不得收費;行政機關實施行政許可,依照法律、行政法規收取費用的,應當按照法定的項目和標準收費;所收取的費用必須全部上繳國庫,任何機關或者個人不得以任何形式截留、挪用、私分或者變相私分。與上述本法有關這些行政許可收費的規定相聯系,本條專門規定了違法收費的法律責任。根據本條的規定,行政機關實施行政許可,擅自收費或者不按照法定項目和標準收費的,有以下三種處理方式:
 
  一是由其上級行政機關或者監察機關責令退還非法收取的費用。根據行政監察法第二十四條的規定,監察機關根據檢查、調查結果,可以作出監察決定或者提出監察建議,對違反行政紀律取得的財物予以沒收、追繳或者責令退還。
 
  二是對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依法給予行政處分。行政機關在實施行政許可過程中違法收取費用的,其直接負責的主管人員和其他直接責任人員將要承擔法律責任,只有讓他們承擔起法律責任,才能有效地扼制行政許可實施過程中的違法收費現象。針對當前實施行政許可中亂收費現象比較嚴重的實際情況,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員在適用行政處分時應當加大力度,從嚴處分。國務院2002年頒布的違反行政事業收費和罰沒收入收支兩條線管理規定行政處分暫行規定對有關行政許可中違法收費的行為規定了比較嚴厲的行政處分。比如,該規定第七條規定:“對行政事業性收費項目審批機關已經明令取消或者降低收費標準的收費項目,仍按原定項目或者標準收費的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記大過處分;情節嚴重的,給予降級或者撤職處分。”
 
  三是對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法追究刑事責任。根據本條的規定,截留、挪用、私分或者變相私分實施行政許可依法收取的費用的,不僅對被截留、挪用、私分或者變相私分的款項予以追繳,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分,而且,對構成犯罪的,要依法追究刑事責任。截留、挪用、私分或者變相私分實施行政許可依法收取的費用,構成犯罪的,可以分別依照刑法規定的貪污罪、挪用公款罪、私分國有資產罪等予以處罰。根據刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定,國家工作人員利用職務上的便利,侵吞、竊取或者以其他手段非法占有公有財物的,是貪污罪;受國家機關委托管理、經營國有財產的人員,利用職務上的便利,侵吞、竊取或者以其他手段非法占有國有財物的,以貪污論。根據刑法第三百八十四條的規定,國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動,或者挪用公款數額較大、進行營利活動,或者挪用公款數額較大、超過3個月未還的,是挪用公款罪。刑法的前述有關規定還規定了貪污罪、挪用公款罪的相應刑罰。根據刑法第三百九十六條的規定,國家機關、國有公司、企業事業單位,違反國家規定,以單位名義將國有資產集體分給個人,數額較大的,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;數額巨大的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處罰金。
 
  第七十六條    行政機關違法實施行政許可,給當事人的合法權益造成損害的,應當依照國家賠償法的規定給予賠償。
 
  【釋義】    本條是關于行政機關違法實施行政許可應當承擔賠償責任的規定。
 
  行政機關及其工作人員實施行政許可,有可能侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益。根據本條的規定,行政機關對其在實施行政許可過程中的違法行為,給當事人的合法權益造成損害的,應當承擔賠償責任。行政機關違法實施行政許可,當事人的合法權益造成損失,有兩種情況:一是行政機關違法實施行政許可,自行政許可依法生效至當事人從事行政許可事項的生產經營等活動結束,行政許可都沒有被撤銷。在此情況下行政許可給當事人的合法權益造成損害的,行政機關應當承擔賠償責任,因為當事人合法權益的損害是由行政機關違法實施行政許可的行為引起和造成的。比如,申請人不具備從事爆炸物等危險物品的生產條件和能力,行政機關卻違法實施行政許可,導致申請人在生產過程中因不符合許可條件而發生嚴重事故。再比如,申請人不符合排污許可所應當具備的法定條件,行政機關卻違法向其發放排污許可證,導致申請人周圍的利害關系人受到嚴重污染損害。在這些情況下,行政機關都應當對其違法實施行政許可的行為承擔賠償責任。二是行政機關因違法實施行政許可,而導致該行政許可被依法撤銷。行政許可由于被撤銷而給被許可人和利害關系人的合法權益造成損害的,行政機關應當承擔賠償責任。對這類情況本法第六十九條已經作出規定。根據本法第六十九條的規定,除了被許可人采取欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的情形以外,行政許可因行政機關違法實施而被撤銷,而使被許可人的合法權益受到損害的,行政機關應當依照國家賠償法的有關規定給予賠償。
 
  本條規定的當事人主要是指行政許可的申請人,在某些特定情況下還包括有關的利害關系人。行政機關違法實施行政許可,給申請人的合法權益造成損害的,由行政機關依照國家賠償法的有關規定給予賠償。但是,利害關系人的情況比較復雜,利害關系人包括直接的利害關系人和間接的利害關系人,直接利害關系人與行政機關之間存在行政法律關系,同時與申請人之間還可能存在民事上的法律關系,因為行政機關違法實施行政許可而受到的損失,應當由行政機關依照國家賠償法的有關規定予以賠償。間接的利害關系人不直接與行政機關存在行政法律關系,對于行政機關違法實施行政許可,給該利害關系人的合法權益造成損害的,應當根據具體情況,依照其他有關法律、法規的規定予以處理。
 
  第七十七條    行政機關不依法履行監督職責或者監督不力,造成嚴重后果的,由其上級行政機關或者監察機關責令改正,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
 
  【釋義】    本條是關于行政機關對行政許可事項不依法履行監督職責應當承擔法律責任的規定。
 
  行政機關在行政許可的管理活動中所做的主要是兩方面的工作:一是實施行政許可;二是對被許可人從事行政許可事項的生產經營等活動進行監督檢查。在這兩方面的工作中,行政機關都可能出現違法行為。對于行政機關在實施行政許可中違法行為的法律責任,前面的條文已經作出規定,本條規定的是行政機關在監督檢查被許可人從事行政許可事項的生產經營等活動中出現違法行為所應當承擔的法律責任。
 
  根據本法的有關規定,行政機關應當加強對被許可人從事行政許可事項活動的監督檢查。行政機關在對行政許可的監督檢查中負有重要責任,比如,應當建立健全監督制度;對被許可人從事行政許可事項的活動進行監督檢查時,應當將監督檢查的情況和處理結果予以記錄;應當依法對被許可人生產經營的產品依法進行抽樣檢查、檢驗、檢測,對其生產經營場所依法實施檢查;實施監督檢查時,不得妨礙被許可人正常的生產經營活動,不得接受被許可人的宴請、財物或者獲取其他利益;等。對于行政機關監督檢查行政許可事項的責任,不少法律、行政法規都有專門規定。
 
  在對行政許可事項的監督檢查中存在的主要問題是,行政機關重許可,輕監督檢查。這主要表現在兩個方面:一是不依法履行監督責任。比如,根據計量法的規定,縣級以上人民政府計量行政部門對本行政區域的計量工作負有監督管理的職責,計量法第十二條規定:“制造、修理計量器具的企業、事業單位,必須具備與所制造、修理的計量器具相適應的設施、人員和檢定儀器設備,經縣級以上人民政府計量行政部門考核合格,取得《制造計量器具許可證》或者《修理計量器具許可證》”,但個別政府的計量行政部門卻疏于監督管理,不依法檢查制造修理計量器具的企業、事業單位,是否具備與所制造修理的計量器具相適應的設施、人員和檢定儀器設備,是否經縣級以上人民政府計量行政部門考核合格,并取得《制造計量器具許可證》或者《修理計量器具許可證》,從而使本行政區域內的計量器具市場混亂,假冒偽劣計量器具充斥,嚴重影響了人民群眾的正常生活。二是履行監督責任,但監督檢查不力。比如,根據土地管理法第六十七條的規定,縣級以上人民政府土地行政主管部門履行監督檢查職責時,有權要求被檢查的單位或者個人提供有關土地權利的文件和資料;有權要求被檢查的單位或者個人就有關土地權利的問題作出說明;有權進入被檢查的單位或者個人非法占用的土地現場進行勘測;有權責令非法占用土地的單位或者個人停止違反土地管理法律、法規的行為。但是,對于某單位大量非法占用土地實施違法開墾和建筑,某縣級人民政府土地行政主管部門接到舉報后,雖然也去現場實施監督檢查,但沒有依據土地管理法的有關規定采取嚴厲措施及時制止違法開墾和建筑的行為,最終導致土地的破壞和國家財產的重大損失。
 
  根據本條的規定,行政機關對于被許可人從事行政許可事項的生產經營等活動,不依法履行監督責任或者監督不力,造成嚴重后果的,有兩種處理方式:一是由其上級行政機關或者監察機關責令改正,加強監督檢查,并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分,使他們承擔行政法律責任。二是由于行政機關不依法實施監督檢查或者監督檢查不力,構成犯罪的,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,應當由司法機關依法追究刑事責任。根據刑法的有關規定,行政機關的有關主管人員和其他直接責任人員不依法實施監督檢查或者監督檢查不力,構成犯罪的罪名主要包括濫用職權罪、玩忽職守罪、環境監管失職罪、放縱制售偽劣商品罪、商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪等。比如,根據刑法第四百零八條的規定,負有環境保護監督管理職責的國家機關工作人員嚴重不負責任,導致發生重大環境污染事故,致使公私財產遭受重大損失或者造成人身傷亡的嚴重后果的,處3年以下有期徒刑或者拘役。根據刑法第四百一十二條的規定,國家商檢部門、商檢機構的工作人員徇私舞弊,偽造檢驗結果的,處5年以下有期徒刑或者拘役;造成嚴重后果的,處5年以上10年以下有期徒刑。上述人員嚴重不負責任,對應當檢驗的物品不檢驗,或者延誤檢驗出證、錯誤出證,致使國家利益遭受重大損失的,處3年以下有期徒刑或者拘役。根據刑法第四百一十四條的規定,對生產、銷售偽劣商品犯罪行為負有追究責任的國家機關工作人員,徇私舞弊,不履行法律規定的追究職責,情節嚴重的,處5年以下有期徒刑或者拘役。
 
  第七十八條    行政許可申請人隱瞞有關情況或者提供虛假材料申請行政許可的,行政機關不予受理或者不予行政許可,并給予警告;行政許可申請于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的,申請人在一年內不得再次申請該行政許可。
 
  【釋義】    本條是關于行政許可申請人隱瞞情況或者故意提供虛假材料申請許可的法律后果的規定。
 
  本章此前的條文所規定的是行政機關及其工作人員在實施行政許可或者監督檢查行政許可中違法行為法律責任的規定,從本條開始規定的是,行政相對人即行政許可的申請人或者被許可人違法申請行政許可或者違法從事行政許可事項活動所應當承擔的法律責任。
 
  本條規定的是行政許可申請人違法申請行政許可的兩類情形所應當承擔的法律責任。這兩類情形中,一類是隱瞞情況。行政許可是行政機關根據公民、法人或者組織的申請,并對其申請進行審查,準予其從事特定活動的行為。這個行為的基本要求就是行政機關必須嚴格以法定的條件和標準為依據,對申請人的許可申請進行審查,符合條件的即依法準予許可,不符合條件的即依法不予許可;同時,申請人也必須向行政機關如實提供自己的情況,相信行政機關會公正、公平地對自己實施行政許可。而明知自己不符合行政許可所要求的特定條件、隱瞞情況的行為,就會導致行政機關作出錯誤的行政許可決定,進而會造成危害社會利益和公共利益的后果。比如,申請人要向行政機關申請從事食品生產經營方面的行政許可,但從事食品生產經營的活動,有一個基本的要求即不得有嚴重傳染性疾病,而申請人自身患有嚴重的傳染性疾病,卻向行政機關隱瞞這一情況,在獲取許可后從事食品的生產經營,就會給公眾的人身健康帶來威脅。所以,行政許可申請人對于申請許可時隱瞞情況的行為,必須承擔法律后果。一類是提供虛假材料。行政機關對很多行政許可申請的審查,經常都是依據申請人提供的各類證明許可條件的材料實行書面審查,所以一旦申請人提供虛假材料,就可能擾亂行政機關正常的審查活動,甚至會導致行政機關作出錯誤的許可決定,并進而危害社會利益和公共利益。比如,一建筑企業并不具備其從事申請等級的建筑資質的條件,卻故意提供虛假材料,騙取行政機關的資質許可決定,然后從事大型建筑物的建筑活動,最后導致建筑物質量存在嚴重缺陷及公共財產的重大損失。所以,行政許可申請人對于其故意提供虛假材料的行為應當承擔法律責任。
 
  根據本條的規定,行政許可申請人隱瞞有關情況或者故意提供虛假材料申請行政許可,所承擔的法律責任是:第一,行政機關對申請人的申請不予受理,或者受理了但是不予許可,并給予申請人警告,要求其誠實申請,不得再有類似行為。第二,對于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的行政許可申請,如果申請人隱瞞情況或者故意提供虛假材料,申請人在一年內不得再次申請該行政許可。申請人申請直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的行政許可,如果有隱瞞情況或者提供虛假材料的行為,即屬于情節嚴重,其騙取行政許可一旦成功,就可能造成重大危害,所以,本條規定的一個有效措施,就是讓申請人在一年內不得再次申請該行政許可,這是對其申請資格的限制。這一限制對各類行政許可的申請人來說都是有力的約束。為什么要規定具備特殊的違法情形申請人在一年內不得再次申請同一事項的行政許可呢?基本的初衷是增加申請人的違法成本,促使行政相對人樹立誠信觀念,逐步建立起社會信用體系。
 
  第七十九條    被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的,行政機關應當依法給予行政處罰;取得的行政許可屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的,申請人在三年內不得再次申請該行政許可;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
 
  【釋義】    本條是關于被許可人以不正當手段取得行政許可后所承擔法律責任的規定。
 
  本條規定與前二條規定的區別在于,前一條規定的是申請人在行政機關作出行政許可決定之前使用隱瞞情況或者故意提供虛假材料的手段申請行政許可所應當承擔的法律責任。這一條的規定有一層含義,即申請人隱瞞情況或者故意提供虛假材料的手段在行政機關作出行政許可決定前就被發現,屬于“未遂”的情況。而本條規定的重點是在被許可人已經獲取行政許可之后的情況,即被許可人使用欺騙、賄賂等不正當手段已經取得行政機關的行政許可,屬于“既遂”的情況,強調的是被許可人以不正當手段取得行政許可后的法律責任。
 
  實踐中,被許可人對于不符合條件的行政許可申請,最常用的不正當手段就是欺騙和賄賂。前條所規定的隱瞞情況、故意提供虛假材料,就屬于欺騙的手段。常見的行賄行為即屬于賄賂手段。被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得的行政許可,屬于無效行政許可,不受法律保護,而且被許可人對于自己的違法行為需要承擔相應的法律責任。根據本條的規定,被許可人通過不正當手段取得行政許可后的法律責任有四類:一是由有關的行政機關依法撤銷其已經取得的行政許可。二是接受行政處罰。根據行政處罰法的規定,行政處罰的種類主要有警告;罰款;沒收違法所得、沒收非法財物;責令停產企業;暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照;行政拘留。行政機關對于被許可人有本條規定的違法行為的,可以根據情況實施上述行政處罰。三是對直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的行政許可,申請人有本條規定的違法行為的,在3年內不得再次申請該行政許可。與前條規定相比,對這類情況本條所以規定申請人在3年而不是1年內不得再次申請該項行政許可,主要是考慮到申請人通過不正當手段已經取得行政許可,屬于“既遂”的情況,后果更為嚴重,所以處罰也應當相應加重。四是構成犯罪的,依法追究刑事責任。比如,構成偽造公文、印章罪或者行賄罪等罪名的,就由司法機關按照刑法的有關規定予以處理。在行政許可實施過程中,被許可人常見的犯罪行為是行賄。根據刑法第三百九十條的規定,在行政許可實施中,被許可人犯行賄罪的,處5年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重,使國家利益遭受重大損失的,處5年以上10年以下有期徒刑;情節特別嚴重的,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,可以并處沒收財產;行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。
 
  本條規定的申請人以及本法第七十八條規定的申請人,包括自然人,也包括法人或者其他組織。以欺騙、賄賂等不正當手段取得的行政許可屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的,自然人在3年內不僅不能在本行政區域申請該項行政許可,到其他行政區域也不得申請該行政許可;法人或者其他組織在3年內不僅不能以原有的名稱申請該項行政許可,更換名稱后,也不得在本行政區域或者其他行政區域申請該項行政許可。隨著電子政務的逐步推廣,行政機關將逐步實現信息共享,自然人在異地申請該項行政許可,或者法人或者其他組織變更名稱后繼續申請該項行政許可,在互聯網上都會被發現。
 
  第八十條    被許可人有下列行為之一的,行政機關應當依法給予行政處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任:
 
  (一)涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件,或者以其他形式非法轉讓行政許可的;
 
 ?。ǘ┏叫姓S可范圍進行活動的;
 
 ?。ㄈ┫蜇撠煴O督檢查的行政機關隱瞞有關情況、提供虛假材料或者拒絕提供反映其活動情況的真實材料的;
 
  (四)法律、法規、規章規定的其他違法行為。
 
  【釋義】    本條是關于被許可人取得行政許可后從事與行政許可相關的違法活動所應承擔法律責任的規定。
 
  被許可人在申請行政許可時都符合許可的各項條件,行政機關對行政許可的決定也并不違法,其得到的行政許可應當受到法律保護,并可依法從事行政許可事項的生產經營等活動。但是,被許可人在合法地取得行政許可后,所從事的與行政許可相關的活動卻可能產生違法的情況,如果出現這些違法的情況,被許可人則應當承擔相應的法律責任。本條內容就是針對這些情況作出規定的。
 
  根據本條的規定,被許可人在合法取得行政許可后,在從事與行政許可相關的活動中有下列違法行為的,需要依法承擔有關行政的或者刑事的法律責任:
 
  一是涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件的,或者以其他形式非法轉讓行政許可的。涂改是指故意涂去許可證原有的文字、圖形或者其他標志,并加上新的標志。倒賣是指以營利為目的,將許可證賣給不具備條件或者資格或者雖然具備條件或者資格但沒有向行政機關提出許可申請的個人或者組織。出租是指以非法手段以許可證的使用權來換取他人租金的行為。出借是指將行政許可證件借給他人使用的行為。本法第九條規定,依法取得的行政許可,除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的以外,不得轉讓。行政許可依法取得后,一般不得轉讓,要轉讓也必須依照法定的條件和程序。比如,依照憲法和土地管理法的有關規定,任何組織或者個人都不侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地,但是,土地可以依照法律的規定轉讓。行政許可是行政機關賦予特定的行政相對人的,如果該相對人涂改許可證,或者出借、出租、倒賣許可證,或者以其他形式非法轉讓行政許可,就背離了行政機關實施行政許可的初衷,使行政許可方面的生產經營等活動失去行政機關的監督管理,各種違法犯罪行為就可能發生。實踐中,被許可人涂改許可證,主要目的是超越許可的條件和范圍從事非法生產經營等活動。出租、出借、倒賣許可證,主要目的是通過不法手段從中牟利。被許可人對這些不法行為都應當承擔法律責任。比如,漁業法第四十三條規定:“涂改、買賣、出租或者以其他形式轉讓捕撈許可證的,沒收違法所得,吊銷捕撈許可證,可以并處1萬元以下的罰款”。
 
  二是超越行政許可范圍進行活動的。行政許可是根據被許可人的能力或者資格授予的,被許可人如果超過了行政許可的范圍或者條件從事生產經營等活動,則有可能侵害他人或者社會利益,嚴重的則會危及公共安全,以及人民群眾的生命健康和財產安全。比如,按照律師法的規定,司法行政主管部門許可律師執業的范圍只能是一個律師事務所,但某律師同時在兩個律師事務所以上執業,其行為即屬于違法。再比如,林業行政主管部門依據森林法的有關規定,所發放的森林采伐許可證都對采伐的范圍有明確的要求,但有關個人或者單位卻超越森林采伐證許可的范圍采伐林木,其行為即構成違法。再比如,根據建筑法的規定,建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工種監理單位,按照其擁有的注冊資本、專業技術人員和建筑業績等,劃分為不同的資質等級,經行政機關審查合格后,發給不同的資質證書。不同資質等級的建筑企業只能在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動,如果超過了其資質許可的范圍從事建筑活動,就可能造成建筑工程質量安全隱患,進而對公共安全、公民的人身安全和財產安全構成威脅。
 
  三是向監督檢查的行政機關隱瞞有關情況、提供虛假材料或者拒絕提供反映其活動情況的真實材料的。這是向行政機關隱瞞實情、逃避監督檢查的行為,在實踐中經常發生。比如,根據藥品管理法的規定,藥品監督管理機構有權要求藥品生產單位提供相關的文件和資料,而藥品生產單位卻提供虛假材料或者拒絕提供反映其生產活動情況的真實材料。被許可人對其在行政機關監督檢查中發生的這類行為,都應當承擔法律責任。
 
  四是法律、法規、規章規定的其他違法行為。
 
  第八十一條    公民、法人或者其他組織未經行政許可,擅自從事依法應當取得行政許可的活動的,行政機關應當依法采取措施予以制止,并依法給予行政處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
 
  【釋義】    本條是關于擅自從事依法應當取得行政許可的活動所承擔的法律責任的規定。
 
  行政許可是一種授益性行政行為,但這種授益性行政行為也是對行政相對人行使權利和自由的必要的限制。這種必要的限制設定和實施行政許可的目的,是保障公民、法人或者其他組織所從事的活動不損害公共利益和社會利益。公民、法人或者其他組織從事的生產經營等活動,有兩種情形:一種情形是,不需要行政機關的介入和干預,對公共利益和社會利益不會造成危害。對于這種情形,就不需要通過行政許可的方式予以管理;另一種情形是,如果不通過行政機關實施行政許可以及監督檢查,就有可能危害公共利益和社會利益。對于這種情形,行政機關就應當通過行政許可的方式予以管理。當然,這種管理的方式必須依法進行。本條所說的依法是指依據法律、行政法規(包括必要時國務院發布的有關行政許可的決定)、地方性法規或者省級人民政府的規章。如果法律、行政法規(包括必要時國務院發布的有關行政許可的決定)、地方性法規或者省人民政府規章對有關事項的生產經營等活動設定了行政許可,公民、法人或者其他組織沒有取得行政機關的相關許可即從事該事項的生產經營等活動,即屬于違法。比如,依照有關法律、法規的規定,從事捕撈、森林采伐、探礦和采礦等活動,都必須取得有關行政主管部門的行政許可,如果公民、法人或者其他組織未取得許可即擅自從事生產經營等活動,即屬于違法。對于這些違法行為,行政機關應當依法采取措施予以制止,并依法給予警告、罰款、責令停產停業、沒收違法所得直至行政拘留等行政處罰。如果行為人的活動構成犯罪的,則應當由司法機關依法追究其刑事責任。
 
  根據刑法的規定,本條規定中涉及追究刑事責任的主要有以下罪名:
 
  (1)擅自設立金融機構罪。擅自設立金融機構罪,是指未經中國人民銀行等主管部門批準,擅自設立商業銀行、證券、期貨、保險機構以及其他金融機構的行為。根據刑法第一百七十四條的規定,未經中國人民銀行批準,擅自設立商業銀行或者其他金融機構的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金;情節嚴重的,處3年以上10年以下有期徒刑,并處5萬元以上50萬元以下罰金。
 
 ?。?)擅自發行股票、公司、企業債券罪。擅自發行股票、公司、企業債券罪,是指未經國家有關主管部門批準,擅自發行股票、公司、企業債券,發行數額在50萬元以上,或者擅自發行股票、公司、企業債券,不能及時清償或者清退的,或者擅自發行股票、公司、企業債券造成惡劣影響的行為。根據刑法第一百七十九條的規定,擅自發行股票或者公司、企業債券,數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處非法募集資金金額1%以上5%以下罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處5年以下有期徒刑或者拘役。
 
 ?。?)非法行醫罪和非法進行節育手術罪。根據刑法第三百三十六條的規定,未取得醫生執業資格的人非法行醫,情節嚴重的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的,處3年以上10年以下有期徒刑,并處罰金;造成就診人死亡的,處10年以上有期徒刑,并處罰金。未取得醫生執業資格的人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器,情節嚴重的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的,處3年以上10年以下有期徒刑,并處罰金;造成就診人死亡的,處10年以上有期徒刑,并處罰金。
 
  (4)非法采礦罪。根據刑法第三百四十三條的規定,違反礦產資源法的規定,未取得采礦許可證擅自采礦的,擅自進入國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價值的礦區和他人礦區范圍開采的,擅自開采國家規定實行保護性開采的特定礦種,經責令停止開采后拒不停止開采,造成礦產資源破壞的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;造成礦產資源嚴重破壞的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處罰金。刑法第三百四十六條還對單位非法采礦方面的犯罪作出了規定。
 
  此外,根據森林法、野生動物保護法、漁業法、有關環境保護方面的法律和刑法的規定,公民、法人或者其他組織未取得許可證,非法采伐林木、非法獵捕、殺害國家野生動物、非法捕撈、非法傾倒污染廢棄物的,都應當依法追究刑事責任。


 
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